发布时间：2016-01-22 16:00:34　来源：　作者：　

沐足粉的性质认定

——杨辉、陈玉玲、杨华强生产、销售假药

杨辉伪造国家机关证件、伪造公司印章案

 编写人  广东省78365.com 黄丽娜

关键词  沐足粉  药品管理  伪造国家机关证件

裁判要点

药品管理法对“药品”的规定很笼统，先前司法实践中也鲜有案例，但随着经济的发展及人民群众生活不断改善，沐足粉问题将会日益突出，未取得批准文件生产、销售沐足粉的案例也将不断出现。本案中裁判要点在于确认沐足粉能否认定为假药，同时因销售沐足粉而伪造国家机关证件、伪造公司印章的行为是否单独定罪。

相关法条

《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第六十四条。

案件索引

一审：广东省78365.com（2014） 穗云法刑初字第308号。

基本案情

公诉机关：广州市白云区人民检察院。                     

被告人：杨辉、陈玉玲、杨华强

被告人杨辉与陈玉玲系夫妻关系。2012年2月起，二被告人开始销售“藏红花（藏药足浴）”、“脚气克星”、“腰腿疼痛”、“脚气脚臭”、“舒缓解压”、“养血滋阴”、“失眠”等七种沐足粉产品。同年12月，二被告人租用本市白云区谢家庄西园中街3号作为地下工场，生产以上七种沐足产品，并雇用被告人杨华强从事上述沐足粉的配货、送货工作。2013年1月，杨辉伪造了“广州金沐源生物科技有限公司”的《企业法人营业执照》、《全国工业产品生产许可证》、《化妆品生产企业卫生许可证》及公司印章，并以该公司名义销售上述沐足粉。同年3月25日，公安人员在上址将三被告人抓获，并当场缴获上述沐足粉产品及作案工具各一批。经鉴定，上述七种沐足粉均属于假药。

据此，公诉机关认为，被告人杨辉、陈玉玲、杨华强结伙生产、销售假药，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，均应以生产、销售假药罪追究其刑事责任。杨辉还伪造国家机关证件、伪造公司印章，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百八十条第一款、第二款之规定，应当以伪造国家机关证件罪、伪造公司印章罪追究其刑事责任。

被告人杨辉对指控的事实及罪名均无异议，但辩称其在做沐足粉的时候不知道沐足粉是假药，请求法庭对其从轻处罚。

被告人杨辉的辩护人提出如下辩护意见：（一）被告人杨辉不构成生产、销售假药罪：⒈《药典》中并没有沐足粉这种药，在足浴行业也没有国家标准或行业标准，本案中的产品并没有被当作药品来销售，也没有添加有毒有害物质，且并未发现危害人体健康。⒉本案的被告人不知道沐足粉是假药。被告人杨辉夫妇均为大学毕业，有足够的能力赚钱养家，没有犯罪动机，没有明知是假药而售卖的心理状态。（二）关于广州市食品药品监督管理局稽查分局出具的认定函，其一，认定函的内容有误，本案的沐足粉属于保健品或化妆品，不属于药品，不可能作为药品来申请批准文件，故认定函因本案的产品为药品，且无批文而认定其为假药有误。其二，认定函不是司法鉴定意见，也不是具体行政行为，无法通过申请重新鉴定、要求复议、听证、诉讼等救济途对其效力提出异议，故法院不应将其作为定罪依据。（三）关于伪造公司印章罪的认定，被告人杨辉刻制“广州金沐源科技有限公司”的印章，该公司是其自己准备成立的公司，目前并不存在，故本案不存在侵犯的客体和对象。（四）关于伪造国家机关证件罪的认定，被告人杨辉只是在电脑上修改别人的证件的照片及公司名称，并没有打印出来，做成证件原件，更没有悬挂在办公场所或出示给他人看。（五）本案伪造国家机关证件、伪造公司印章的行为应被生产、销售假药行为吸收。综上，指控被告人杨辉犯生产、销售假药罪、伪造国家机关证件罪、伪造公司印章罪均不能成立。

被告人陈玉玲辩称其不知道沐足粉是假药，请求法庭对其从轻处罚。

被告人杨华强对指控的事实及罪名均不持异议，辩称其在该厂上班时间短，请求法庭对其从轻处罚。

被告人杨华强的辩护人提出如下辩护意见：（一）被告人杨华强是从犯，只是负责送货，作用非常小。（二）本案的沐足粉没有给人体造成伤害。（三）本案被告人并不知道这些沐足粉是否属于假药或以假药论处。（四）被告人杨华强归案后如实供述。综上，建议法庭对其从宽处理，并适用缓刑。

裁判结果

广东省78365.com作出（2014） 穗云法刑初字第308号刑事判决：一、被告人杨辉犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年六个月，并处罚金六万元。二、被告人陈玉玲犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金五万元。三、被告人杨华强犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金一万元。四、缴获的赃物沐足粉一批，予以没收。五、缴获的作案工具一批，予以没收。

裁判理由

法院生效判决认为：被告人杨辉、陈玉玲、杨华强结伙生产、销售假药，其行为均已构成生产、销售假药罪。公诉机关指控被告人杨辉、陈玉玲、杨华强犯生产、销售假药罪事实清楚，证据充分，罪名成立。被告人杨辉、陈玉玲在生产、销售假药的共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人杨华强在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应从轻处罚。被告人杨辉、陈玉玲、杨华强虽有所辩解，但如实供述主要犯罪事实，依法均可从轻处罚。

案例注解

（一）沐足粉是否认定为药品，没有批准证明文件的沐足粉能否认定为假药？药品管理法对“药品”的规定很笼统，先前司法实践中也鲜有案例，但随着经济的发展及人民群众生活不断改善，沐足粉问题将会日益突出，未取得批准文件生产、销售沐足粉的案例也将不断出现。本案中辩方认为《药典》中并没有沐足粉这种药，在足浴行业也没有国家标准或行业标准，且本案的产品并没有被当作药品来销售，甚至标注“本品不能代替药品”字样，也没有添加有毒有害物质，未发现危害人体健康的现象，所以沐足粉不是药品。但是，广州市食品药品监督管理局稽查分局根据本案查获的沐足产品的包装标示有“……控制病情，消痛止痒，除菌生肌、斩断一切感染源，根除脚气。不论患部是否溃烂，使用本品后能够杀灭全部病菌……”等字样，认为其符合药品管理法中关于药品的定义，上述沐足产品均未持有药监部门核发的药品批准证明，故均应按假药论处。法院认为，广州市食品药品监督管理局稽查分局作为食品药品监管部门，具有监督管理食品、药品安全的职责，有权也有责任对食品、药品的安全作出认定意见，故其出具的认定函可以作为书证采信。综上，认定本案杨辉、陈玉玲、杨华强生产、销售的沐足粉为假药。

（二）杨辉为生产、销售假药而伪造国家机关证件、伪造公司印章的行为是否单独定罪？本案中，杨辉伪造的国家机关证件及公司印章除了用于其生产、销售假药，为其生产、销售假药服务外，并无证据显示其用于其他用途，或伪造其他的国家机关证件及公司印章，其伪造国家机关证件、伪造公司印章的行为与其生产、销售假药的行为是手段与目的的牵连关系，手段行为应被目的行为吸收。故杨辉伪造国家证件、公司印章的行为应被其生产、销售假药行为吸收，不应再单独定罪。

（三）关于本案的量刑。沐足粉不同于其他药品，不是口服，也不是涂抹外用，而是用于泡脚，即使没有生产的批准证明文件，一般也不会对人体健康造成损害，本案三被告人所生产、销售的沐足粉亦没有发现对使用者的健康造成损害的情形，其生产、销售假药行为主要的危害性是违反我国药品管理的相关法律，扰乱药品生产、销售市场秩序，故对三被告人的量刑应区别于其他生产、销售假药的行为，且三被告人没有其他不符合适用缓刑的情形，故可以对三被告人适用缓刑。

附：裁判文书（缺）